Estado de Derecho. 

Intro: el tema que hoy comparto con ustedes es quizá uno de los mas importantes tanto para el estudio de quienes se están formando como abogados como para la sociedad en general. A todos nos involucra el hecho de conocer como funciona el país en el que vivimos y como debe funcionar de acuerdo al ordenamiento jurídico que lo regula, ya que si observamos bien la constitución nacional y las leyes podemos notar que las normas que allí se encuentran imponen una serie de lineamientos para su cumplimiento, lo que va dando forma a esa idea que se desprende de la separación de poderes en la que el poder limita al poder lo que a fines de una mejor comprensión del tema podemos adaptar como la ley limita al poder, término que será desarrollado en esta publicación.
           El Estado de Derecho 
La expresión Estado de Derecho indica que la organización política del Estado debe estar sujeta a los procedimientos regulados por ley, lo cual sugiere la existencia de los poderes del Estado que expliqué en la publicación anterior (separación de poderes) y de la soberanía que también fue abordada en otra publicación.  Supone el reconocimiento de los derechos personales, la responsabilidad del Estado y la legitimación democrática del mismo.

En un Estado de derecho no deben existir contradicciones entre las normas vigentes y las actuaciones tanto de los particulares como del Estado a través de sus representantes, porque como decimos coloquialmente “ya conocemos las reglas del juego” ¿que quiero decir con esto? que no hay ni tiene por que haber secretos, el ordenamiento jurídico debe ser claro ya que es el manual por excelencia para la conducción de una nación.

Existen muchos casos en los que se ve afectado el Estado de Derecho mediante actuaciones contrarias a las normas preestablecidas, un ejemplo de ello es la creación de leyes para justificar el sentido “legal” de ciertas imposiciones que no se encuentran dentro del marco constitucional. El ejemplo que menciono es para mí una de las formas mas trágicas que se implementan para destruir lo que conocemos como Estado de Derecho, porque se trata de un atentado contra una estructura jurídica preexistente además de contradecir la sana práctica de la separación de poderes y convertirla en una especie de fusión de poderes en pro de medidas gubernamentales que solo favorecen las aspiraciones de regímenes políticos de corte totalitarios, centralistas o dictatoriales.

Si partimos de la idea de que el poder limita al poder o como preferí adaptarla a este tema la ley limita al poder, rápidamente nos damos cuenta que cuando tiene lugar la creación de leyes inconstitucionales solo para dar apariencia “legal” a la voluntad de un régimen político convertida en normas estamos en presencia de un hecho totalmente contrario a la naturaleza jurídica de ponerle frenos al poder, lo que por lógica nos indica que un poder sin frenos es un poder desenfrenado. Si profundizo un poco mas, pienso que el hecho de hacer leyes  para aniquilar las normas constitucionales preestablecidas no es mas que el poder utilizando al poder para aumentar aún mas su poder.

Hasta ahora solo me he enfocado en el ataque al Estado de Derecho desde el punto de vista de la creación de leyes inconstitucionales, pero existen también otros tipos de ataques tal como sucede con la total fusión de los poderes públicos, en la cual todos los poderes del Estado bailan al mismo son sin tener autonomía, ¿que quiero decir con esto? que si los poderes del Estado no actúan con independencia según las funciones que les son propias y todos actúan en función de los intereses de un gobierno el Estado de Derecho  se quiebra y para graficarlo coloco el ejemplo clásico de la silla, los poderes del Estado son como las patas de una silla, cada una en su lugar pero siendo todas necesarias para sostenerla, dependiendo de como se encuentren esas patas la silla cumplirá o no con su función principal.

Otra forma en la que se ve afectado el Estado de Derecho es cuando existiendo una separación de poderes de hecho y de derecho y una constitución nacional y leyes conforme a sus preceptos exista gran deficiencia por parte de los organismos e instituciones públicas que atenten contra los derechos y garantías de los particulares, así como también los casos en los que las instituciones o entes privados violen los derechos y garantías de los particulares y tales situaciones no se resuelvan dentro del contexto jurídico estructurado para esos fines. Entre particulares podemos tomar como ejemplo cualquier actuación contraria a derecho que no sea tramitada, procesada o decidida de conformidad con los parámetros legales correspondientes.

A modo de reflexión recomiendo a los lectores evaluar que tan débiles o sólidas son las bases jurídicas que sostienen el funcionamiento de sus respectivos países, para esa revisión es importante tomar en cuenta los factores mencionados a lo largo del texto de esta publicación:

  • Constitución y leyes 
  • Separación de poderes 
  • Eficacia de las instituciones públicas y privadas. 
  • Derechos y garantías de los particulares 
  • Tramitaciones en sede administrativa y judicial.
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Separación de poderes 

Intro: en mis publicaciones anteriores me referí al poder como uno de los elementos existenciales del Estado y ese mismo poder será tratado en esta entrada, quizá lo primero que noten es que el título está en plural “poderes” y se harán la pregunta lógica ¿cuántos poderes hay? La respuesta es uno sólo, así como lo leen, sigue siendo el poder del Estado pero distribuido desde el punto de vista de las competencias para el logro de una mejor funcionalidad.
Principio de separación de poderes:

El barón de Montesquieu se encargó de hacer estudios profundos acerca de la política de su época, los hechos sociales de relevancia y también escudriñó las obras de autores que le antecedieron como Maquiavelo, Bodino, Hobbes, Bossuet, Locke y otros mas antiguos como Platón, Aristóteles, entre otros. Esos análisis de Montesquieu lo mantuvieron durante veinte años creando lo que sería su gran obra “El Espíritu de las Leyes”, con esta obra consolida lo que conocemos como separación de poderes, su doctrina ampliamente expandida en el mundo plasma la idea de que el poder limita al poder y es expuesta con sólidas bases científicas.

El enfoque de la separación de poderes va mas allá de repartir las tareas entre los  poderes  Ejecutivo, Legislativo y Judicial, aunque en esencia implica el cumplimiento de funciones propias que le corresponden a cada uno de ellos, pero ese mas allá de las funciones asoma el criterio de garantizar la inexistencia de poderes absolutos. De esta manera queda evidenciada la idea de la limitación necesaria que requiere el poder, siendo la Constitución y las leyes las que establezcan ese límite.

Los poderes públicos tienen funciones que por vía constitucional y legal les son atribuidas, funciones principales y funciones accesorias. Cuando el poder Ejecutivo interviene en la legislación tiene una función secundaria por poner un ejemplo, pero lo que pretendo dejar muy claro es que además de las competencias inherentes al poder público en especifico también se añaden atribuciones auxiliares o de cooperación con los demás poderes.

Entre las constituciones que han aceptado la separación de poderes se encuentran la de los  Estados Unidos de Norteamérica de 1787 así como también la de Francia de 1789 entre otras, las mencionadas fueron las primeras en tomar esta doctrina para estructurar sus sistemas estatales.

Algo que es evidente y a la vez resulta curioso es que aunque existan Estados que implementan la separación de poderes, su manera de funcionar como Estados es muy distinta, la idea es la misma, la teoría de Montesquieu los inspira pero en la práctica la ejecución de esa idea presenta notorias diferencias. En cada Estado donde esté presente la separación de poderes, son sus ordenamientos jurídicos los que contienen atribuciones, prohibiciones, incompatibilidades, excepciones y otras regulaciones que constituyen el mecanismo de control del poder del Estado.

Las ventajas de aplicar el principio de separación de poderes son varias, entre ellas se encuentran la descentralización, la previa estructuración legal de las competencias, la difusión orgánica del Estado y algo que es de suma importancia en concepción moderna de Estado como lo es el Estado de Derecho, tema que abordaré en una próxima entrada. 

La soberanía 

Intro: el tema de la soberanía es de suma importancia para entender la concepción de Estado moderno que manejamos hoy, comúnmente escuchamos a muchos políticos hablar de soberanía utilizando expresiones como “somos un pueblo soberano” o “deben respetar nuestra soberanía” y en efecto esa no dependencia que rompe con la idea de colonización predominante en otras épocas, ha sido línea frecuente en los más intensos discursos políticos. En esta publicación abordaremos el tema de la soberanía desde el punto de vista jurídico que caracteriza a este blog esperando sea de utilidad para los lectores.

Soberanía: es la cualidad del poder político de un Estado que no está sometido al control de otro Estado. Se trata de un fenómeno histórico-político que trascendió a la esfera jurídica. Es por ello que cuando hablamos de soberanía utilizamos los términos “poder superior” o “suprema autoridad” ya que en esencia es así, el poder del Estado no se subordina ante otros poderes.

Históricamente se suscitaron diversas luchas antes de que surgiera el Estado moderno, la iglesia pretendió subordinar a los Estados, el imperio romano también, los señores feudales y las corporaciones también quisieron desligarse de la figura del Estado para imponer sus propios lineamientos y mecanismos de control. Un hecho histórico en el cual se logra imponer la superioridad del Estado frente a la iglesia es cuando en Francia Felipe el Hermoso gana la lucha al papa Bonifacio VIII logrando separar la monarquía de la iglesia.

Criterios sobre la soberanía:

Existen diversos conceptos y puntos de vista sobre la soberanía, pero hay tres que son de lectura necesaria para comprender mejor el tema. El primer criterio de relevancia es el de Juan Bodino, para Bodino la soberanía le pertenecía al rey porque para el el Estado y el rey eran lo mismo, años después Tomás Hobbes consideró que el Estado y la iglesia eran lo mismo por lo que hablaba de un soberano que profesaba la fe cristiana y el otro criterio expuesto por Rousseau cambió por completo la forma y el fondo de lo que significaba la soberanía hasta ese momento. Para Rousseau la soberanía reside en el pueblo, el verdadero soberano es la voluntad general, dando luces democráticas a través del pacto social que surge del contrato social.

Características de la soberanía:

  • Es inalienable: no puede cederse, traspasarse o representarse.
  • Es indivisible: no se puede separar, no es compartida.
  • Es infalible: los actos que nacen de la voluntad general deben favorecer a todos los ciudadanos.
  • Es absoluta: el pacto social da al cuerpo político un poder absoluto sobre todos los suyos, este es el mismo poder que dirigido por la voluntad general, toma el nombre de soberanía.

*Nota de interés: si recordamos los elementos existenciales del Estado que abordamos en la publicación anterior, debemos tomar en cuenta que la soberanía del Estado comprende todo el territorio que lo conforma, es decir; tiene potestad sobre todo su espacio geográfico, se encarga de todo lo concerniente a su ordenación territorial y ejerce control dentro del territorio nacional.

En cuanto a la población, el Estado a través de sus órganos se encarga de todo lo que considere conveniente para atender las necesidades de sus habitantes y desde el punto de vista del poder, corresponde al Estado ejercer las funciones que le corresponden según la Constitución Nacional y demás leyes de la República.

Si hay algo que debemos tener presente es que cada Estado tiene su propia soberanía, lo que no le impide tener buenas relaciones con otros Estados. Los tratados y convenios internacionales son para el beneficio de los países firmantes, sobre el área que ambos convengan respetando cada uno la soberanía del otro. 

El Estado. 

Intro: uno de los temas mas fascinantes del Derecho constitucional es el Estado, una vez que conocemos lo que es y los elementos que lo conforman empezamos a entender muchos aspectos en lo geográfico, en lo social y en lo político que nos permiten ampliar el conocimiento que tenemos sobre la materia. Una materia que interesa no sólo a los abogados y a los polítologos sino a todo aquel que sienta amor profundo por la tierra en que nació y se tome un tiempo para explorar los elementos que hacen posible su existencia.

Estado: existen muchas definiciones de Estado pero colocaré la mas sencilla y completa que he leído hasta ahora “Es una sociedad necesaria, orgánicamente perfecta, establecida en un territorio determinado, que siendo regido por un poder supremo e independiente procura la realización de los fines humanos”. Tal vez es la definición favorita de los que aprendimos derecho constitucional con la ayuda del libro del maestro Angel Fajardo.

Lo genial de tal definición es que podemos distinguir los tres elementos que se necesitan para que un Estado pueda existir que son la población, el territorio y el poder. Si lo vemos de forma práctica nos ubicamos perfectamente en el país donde vivimos, las personas que lo habitan y el poder que nos gobierna pero no lo llamaremos país, lo llamaremos Estado.

Elementos existenciales del Estado:

  • Territorio: es el espacio donde se asienta la población, esa porción geográfica que forma parte del mapamundi.
  • Población: es el conjunto de personas que pueden ser contabilizadas a través del censo nacional.
  • Poder: es un deber que el Estado cumple a través de sus órganos, en el Estado de derecho este poder se encuentra sometido a limitaciones que permiten la convivencia pacífica entre gobernantes y gobernados.

    Personalidad jurídica del Estado: el Estado es una persona jurídica pública, capaz de realizar diversas actividades como sujeto de derecho. Debe actuar, siendo susceptible de adquirir derechos y obligaciones, con capacidad de realizar transacciones patrimoniales y todos los actos que desde el punto de vista jurídico son necesarios para su  funcionamiento.

    Los estados, municipalidades, los institutos autónomos y otras instituciones se encuentran dentro de la categoría de persona jurídica pública, de esta manera se diversifican los actos para mejores fines.

    Los órganos del Estado: 

    Los órganos del Estado son los medios a través de los cuales el Estado como persona jurídica desempeña sus funciones, estas funciones requieren de dos elementos como son la competencia que es la especialización en relación a cada área y la jerarquía que se refiere a la subdivisión de órganos con su respectiva delimitación de facultades.

    En la función orgánica del Estado, es la constitución nacional la que define y delimita cada uno de los poderes públicos, el principio de separación de poderes tiene como propósito garantizar la inexistencia de poderes absolutos, implicando dicho criterio la definición de competencias de órgano estatal, así cada rama del poder público tiene sus propias funciones.

    Así como existe el principio de separación de poderes también existe otro principio de suma importancia como lo es el principio de colaboración entre los poderes públicos, éste contempla la idea de que aún cuando cada uno de los poderes goce de propias funciones no deben ser excluyentes entre sí desde el punto de vista de los logros del Estado. Se trata de la cooperación entre todos los poderes para velar por los intereses colectivos y para ello es aplicable otro principio que conocemos como principio de jerarquía y coordinación, el cual sostiene que la administración pública estará estructurada conforme a la distribución vertical del poder público, jerárquicamente de forma organizada. Los de menor jerarquía estarán sometidos al control, supervisión y dirección de los superiores con competencia en la materia correspondiente y la coordinación funcional de los órganos de la administración pública se rige por el principio de unidad orgánica que establece la estructuración ordenada de todas las ramas del poder del Estado orientados hacia el cumplimiento de sus fines. 

    Fuentes del Derecho. 

             

    Intro: el ser humano siempre ha sentido la necesidad de entender el origen de las cosas, esa curiosidad surge cada vez que nos preguntamos ¿de dónde viene? en relación a cualquier área que sometemos a estudio. El derecho no es la excepción, una vez que le damos respuesta al ¿qué es? nos preguntamos ¿de dónde viene? y es allí cuando nos toca abordar lo que conocemos como fuentes del derecho, ese punto de partida que implica el origen y de donde emana el derecho positivo de un determinado país, tema que será desarrollado de forma breve y sencilla en esta entrada.
    Fuente: la palabra fuente nos da la idea “de donde emana algo” “de donde brota algo” y según el autor Garcia Maynez la palabra fuente tiene tres acepciones:

    • Fuente en sentido formal: apunta hacia la forma, hacia algo externo, el proceso de creación de la norma jurídica. Se refiere al proceso de formación de la norma jurídica, la propia ley señala donde acudir cuando en la misma ley no se encuentra la solución a un problema.
    • Fuente en sentido material: es cualquier condición capaz de generar normas jurídicas. Esas condiciones dan motivo al Estado para crear normas jurídicas, como por ejemplo: la corrupción, el narcotráfico, entre otras.
    • Fuentes históricas: conjunto de preceptos de origen nacional y foráneo que en el tiempo han explicado la aparición de normas de derecho y han sido fundamento para la creación de nuevos ordenamientos jurídicos, como por ejemplo el Derecho Romano.

    Fuentes formales:

    • La costumbre: es la repetición constante y reiterada de un comportamiento con la convicción jurídica de que ese comportamiento es necesario para la convivencia social.
    • La ley: es toda norma emanada y sancionada por el órgano legislativo del Estado y es la fuente formal principal del derecho positivo.
    • La analogía: es el procedimiento mediante el cual se atribuye a un caso no previsto por el legislador el mismo régimen dado a un caso regulado
    • Principios generales del derecho: son aquellos principios que por vía de la generalización y abstracción progresivamente crecientes, se extraen del ordenamiento jurídico positivo vigente de acuerdo con los principios de justicia imperantes en un lugar y momento determinado.

      Fuentes materiales: 

      •  La doctrina científica: son los estudios científicos realizados por los profesionales del derecho cuyo aporte a través de  sus obras contribuye a la solución de los  problemas que se presenten en relación a un caso  materia especial de derecho.
      • La jurisprudencia: son decisiones judiciales con criterio reiterado que van formando un conjunto de sentencias cuyo criterio adquiere carácter obligatorio.

      Los usos sociales, convencionalismos sociales o reglas del trato social. 

      Anécdota: si hay algo que es fácil de notar son esas reglas o especie de imposiciones que no forman parte de ninguna ley pero que las mayorías siguen y las hacen parte de su vida diaria. Conductas tan sencillas parecieran ser parte de esa “religiosidad” con la que muchos se identifican y cumplen a cabalidad y otros no cumplen por decisión personal, los ejemplos abundan pero entre ellos encontramos la forma de comer, vestir, tratar a los demás, comportarse en sitios públicos, entre otros. Se trata de esos códigos sociales que para muchos son buenos o bien vistos y han permanecido con el paso de los años como un manual de conducta, sin ser ley y sin estar los integrantes de una sociedad obligados a cumplir.

      Yo por mi parte debo confesar que no me identifico con muchos de esos usos sociales que conocemos, creo en que cada ser humano es libre de mostrarse ante el mundo con su propia esencia y manera de comportarse (llámenme rebelde si quieren pero soy realista jeje) nunca he creído en el pensamiento uniforme, al contrario creo que si cada persona es única esas diferencias que las hacen únicas son las que crean nuevas perspectivas, grandes inventos y aportes de calidad a la humanidad. Aún así trataré el tema de los usos sociales con la importancia que merece por ser materia de estudio en el derecho, desde el punto de vista jurídico es un tema a tratar para diferenciar las leyes de esas otras reglas que la sociedad de alguna u otra manera adopta para establecer lo que la mayoría considera correcto o no. 


       Usos sociales:son reglas que se manifiestan en forma de conducta a través de la costumbre a nivel de un grupo social y se imponen como mandatos anónimos.

      Características de los usos sociales: 

      • Presentan un carácter social, se dirigen a las masas y se crea un deber ser social pero sin obligatoriedad. 
      • Exterioridad, porque es exclusivamente la manifestación de un aspecto interno de la conducta.
      • Heteronimia, son plena y totalmente heteronomos porque son mandatos anónimos, nosotros no los creamos.
      • La sanción que aplica es el repudio que puede conllevar a la expulsión del grupo social. 

      Teorías que permiten diferenciar el derecho de los usos sociales:

      • Teoría a de Giorgio Del Vecchio: los convencionalismos sociales no constituyen una clase de normas, sino que pertenecen comúnmente al ámbito de la moral, son cuanto no facultan a nadie para exigir las observancias de las obligaciones que postulan.
      • Teoría de Strammler: las normas jurídicas pretenden valer de manera incondicional y absoluta independientemente de la voluntad de los particulares, en cambio los convencionalismos sociales son invitaciones que la colectividad dirige a los individuos invitándolos a que se comporten de determinada forma. 
      • Teoría de Von Ihering: las normas jurídicas apoyan su fuerza en el poder coactivo del Estado para hacerlas cumplir, en cambio los convencionalismos sociales apoyan su fuerza en la coacción psicológica del grupo social. 
      • Teoría  de Recansens Siches: afirma que las normas convencionales no deben ser distinguidas únicamente del derecho, sino también de la moral. Las normas jurídicas se diferencian de los convencionalismos en la propia naturaleza de sus sanciones. 
      • Teoría  de Garcia Maynez: las normas de derecho obligan y facultan al ciudadano a través de una sanción externa, en cambio los convencionalismos sociales solo obligan al ciudadano pero no lo facultan, así pues la sanción es el repudio. 
      • Teoría  de Hans Kelsen: sostiene que la norma como derecho objetivo se acciona mediante la declaración del individuo (derecho subjetivo) lo que implica la coactividad sobre el acto. 

      Diferencias entre los usos sociales y la moral:

      •  La moral considera al obligado en su individualidad, los usos sociales lo consideran dentro del conglomerado social.
      • La moral exige una conducta esencialmente interna, los convencionalismos sociales una conducta fundamentalmente externa.
      • La moral posee validez ideal ideal, los convencionalismos sociales poseen vigencia social. 

      El derecho y la moral. 

      Anécdota: es común escuchar a las personas hablando de moral, son muchas las veces que he oído a una persona decirle a otra “tu no tienes moral” inclusive por televisión he visto a algunos políticos decirle a otros “tu no tienes moral para gobernar al país” y así cada quien va por allí creyendo que lo que entienden por moral es lo correcto. Algo que noto con preocupación es  como muchos estudiantes de derecho suelen confundirse al abordar el tema de la moral, en esta entrada colocaré las principales diferencias entre el derecho y la moral como material de ayuda y refuerzo para quienes tengan dudas al respecto, especialmente para los estudiantes que están viendo introducción al derecho y leen mi blog. 

      Diferencias entre el derecho y la moral:

      • La moral es individual porque está referida a la perfección del sujeto y el derecho es social porque contiene normativas para regir la vida en común de los integrantes de una sociedad.
      • La moral es unilateral porque consiste en la autoimposición del deber y el derecho es bilateral porque impone deberes requiriendo de al menos dos sujetos para llevar a cabo una determinada situación de interés jurídico.
      • La moral es incoercible, se cumple espontáneamente y no se puede hacer cumplir de otra forma que no sea individual, mientras el derecho impone que la norma jurídica sea cumplida aún en forma no espontánea.
      • La moral es interior, depende de la conciencia, en cambio el derecho es exterior ya que las normativas de una legislación se imponen al colectivo para preservar el orden.
      • La moral es autónoma, depende del sujeto crear su propia legislación de lo que considere conveniente o no, el derecho es heteronomo porque el legislador y los destinatarios son sujetos diferentes.
      • La moral es incoactiva porque no sanciona las conductas, el derecho si  sanciona las conductas y está planteada la aplicación forzosa de la ley cuando el infractor pretende eludir su responsabilidad.

      Nota de interés: tanto la moral como el derecho son normas reguladoras, pero por sus claras diferencias debemos entender que la moral es atemporal (no tiene momento para realizarse) y el derecho es temporal por ser un producto social, al cambiar la sociedad cambia el derecho.